A raíz del incremento de los ataques contra la libertad de expresión hacia los Naturistas por parte de algunos ayuntamientos, y de la asombrosa calificación por parte del Tribunal Supremo español del Naturismo como «no-ideología», desde el movimiento Naturista venimos pidiendo a profesionales del derecho y a juristas de reconocido prestigio que se pronuncien. Y lo están haciendo.
En el 15º aniversario de la prestigiosa revista de derecho local de la Fundación Democracia y Gobierno Local Cuadernos de Derecho Local, número 45 de octubre de 2017, se publica un extenso estudio de 44 páginas titulado ««Deje que vaya desnudo». Regulación de las prácticas nudistas por los entes locales españoles», firmado por Darío Badules Iglesias.
Cuadernos de Derecho Local cuenta con un Consejo Científico de mucho peso, con ex-magistrados del TC como Manuel Aragón Reyes, Javier Delgado, Pablo García Manzano y Juan Antonio Xiol, más otros muchos del TS, amén de un montón de profesores de universidades variadas.
El autor coincide con las posturas que venimos defendiendo desde la FEN ante los tribunales:
mi posición es discrepante con la solución que el Tribunal Supremo (en adelante, TS) ha propuesto en sus recientes sentencias sobre este asunto (por todas, la Sentencia [STS] de 11 de mayo de 2016, y las que cita): en mi opinión, el nudismo sí puede ser manifestación de derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la libertad ideológica y de expresión (artículos 16 y 20 de la Constitución española, CE).
Y afirma, al igual que hacíamos en nuestras demandas, que:
considero que el camino a seguir debería haber sido el emprendido en la STS de 14 de febrero de 2013, sobre la prohibición por las ordenanzas locales del uso del burka o velo integral islámico. Mientras que en esta última el TS entra a valorar, como presupuesto, la eventual afectación del derecho a la libertad religiosa (de nuevo, art. 16 CE), en las anteriores rechaza de plano cualquier disquisición preliminar acerca de la naturaleza de las prácticas nudistas, lo que imposibilita su adecuado análisis y produce, además, una discriminación de las creencias de carácter no trascendente –esto es, meramente ideológicas– frente a las religiosas.
El autor afirma que no se puede negar el carácter de ideología al nudismo o Naturismo:
Bien es cierto que no siempre el aparecer desnudo en público –esto es, toda práctica nudista– tiene que tener un componente ideológico, pero –y esto es lo relevante– puede tenerlo.
El autor recuerda el amplio criterio que establece el Constitucional (TC) sobre a qué debe afectar la libertad ideológica: ideas, criterios y sentimientos, personales convicciones, al mundo de la axiología, a las concepciones distintas del sentido de la vida humana o a una posición intelectual ante la vida. Recordando que la libertad ideológica consagrada en el art. 16 CE tiene como exclusivo límite, en sus manifestaciones, el «mantenimiento del orden público protegido por la ley».
Para el autor es importante resaltar la característica ideológica del Naturismo porque aunque la desnudez está protegida por la libertad de expresión (según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-), la protección dispensada a las manifestaciones externas de la libertad ideológica/religiosa es mayor aún que la que se da a la libertad de expresión.
Y concluye que, en cuanto ideología, su regulación está limitada a Ley por el artículo 53.1 y a Ley Orgánica por el 81.1 de la Constitución y el 10.2 de la Carta Europea.
El autor hace un repaso histórico recordando la abolición del escándalo público (431 del Código Penal (CP) de 1973) y del 577.1 (bañarse «faltando a las reglas de decencia») en 1998. Sigue con los primeros intentos de ordenanzas previos a la modificación por la Ley 57/2003 de la Ley de Bases del Régimen Local (Sagunto, anulada por el Tribunal de Valencia; o Getxo anulada tras la Recomendación 33/2001 de la defensora del pueblo Vasco).
Los problemas para esta y otras libertades vinieron indirectamente tras la STC 132/2001, de 8 de junio. Esta Sentencia sólo buscaba facilitar que los ayuntamientos pudieran tener nuevas capacidades sancionadoras en sus ordenanzas. Así lo señala el magistrado del Tribunal de Castilla y León en su voto particular a favor de la demanda de la FEN contra el Ayuntamiento de Valladolid: «es antes la posibilidad de regular que la posibilidad de sancionar» (Fundamento Jurídico 3 -FJ en adelante- del voto particular a la STSJ de Castilla y León, de 18 de octubre de 2013, del magistrado Picón). La nueva regulación se debería haber ceñido, o debería ser interpretada siempre en ese sentido, y no en el de dar un nuevo poder a los ayuntamientos para crear nuevos tipos violando así el principio de jerarquía de las normas.
A consecuencia de esta sentencia, nos dice el autor del estudio,
se introdujo el Título XI en la LBRL y, en concreto, se establecieron los nuevos arts. 139 y 140, que ofrecen una cobertura suficiente para la determinación y tipificación de infracciones y sanciones por parte de las ordenanzas municipales, siempre «en defecto de normativa sectorial específica». Estos artículos han servido de cauce y habilitación necesaria y suficiente para la promulgación de las conocidas como «ordenanzas de civismo».
Desde el año 2004 empezaron a llover ordenanzas de civismo o similares, en las que basándose en interpretaciones dudosas de esos artículos 139 y 140 de la LBRL (Ley de Bases del Régimen Local) se están limitando derechos fundamentales de los ciudadanos mediante simples ordenanzas locales. Éste es pues el problema.
En algunas (pocas) de estas ordenanzas o en otras basadas en los mismos artículos de la nueva LBRL (de playas, fundamentalmente) se entraba a prohibir la desnudez, por lo que la FEN las recurrió ante los Tribunales Regionales. Las Sentencias de los Regionales fueron favorables a los Ayuntamientos. Pero, como resalta Badules, a pesar de que en ellas se admite que el Naturismo es o puede ser una ideología, se niegan a sacar la necesaria conclusión de su reserva a Ley Orgánica. Todo ello, a pesar de que se les aportaban los argumentos de la sentencia del Supremo sobre el Burka. Por ello parecía fácil que el Supremo las echara abajo en casación, por lo que la FEN las recurrió.
Y en efecto, el Supremo sentenció que los tres Tribunales Regionales habían errado en sus argumentos. El Supremo señala que si admiten que el Naturismo puede ser una ideología deberían haber anulado todas las ordenanzas, pues las ideologías están reservadas a Ley Orgánica. Es por ello que el Supremo decide contestar a las casaciones de la FEN declarando al Naturismo «no-ideología». Por supuesto el Supremo no argumenta por qué el Naturismo no es una ideología, lo afirma sin más. Nos dice Badules Iglesias:
no se atisba a comprender las razones que llevan al Alto Tribunal a ofrecer una solución distinta en un caso y otro, admitiendo para el velo integral la eventual hipótesis de que no fuese expresión de una libertad religiosa y admitiendo, aun así, que en tal caso sería expresión de una libertad de creencias, mas no procediendo de la misma forma para el caso de las expresiones nudistas, cortando de plano cualquier intento argumental en tal sentido.
El autor del estudio recuerda también que otro de los motivos que adujo el TS para no dejar que los ayuntamientos regularan el burka fue la rotura de la unidad territorial. Sin embargo cuando la FEN aportó este mismo argumento para la desnudez, fue rechazado (de nuevo sin argumentarlo). Tampoco olvida el autor, como apuntó también la FEN en sus demandas, que un ilícito que se pretende sea sólo administrativo puede terminar en acusación penal por desobediencia, convirtiendo así a los ayuntamientos en legisladores de lo penal.
Termina el autor del estudio explicando que el Supremo ha rechazado pronunciarse sobre la sentencia del europeo acudiendo a motivos formales: que las demandas de la FEN se basaron en la ideología (16.1 CE) y no la Libertad de Expresión (20 CE). El aporte de la Sentencia del europeo se realizó sólo en las dos últimas casaciones (Valladolid y Cádiz), debido a que el Europeo falló en ese momento. Se pudo aportar poco antes del fallo, pero a pesar de que el documento fue admitido, el Supremo decidió no tener en cuenta esta sentencia de un Tribunal superior al Supremo.
Si bien Valladolid ya ha retirado la prohibición, y Cádiz y Barcelona se han comprometido, es necesario modificar el artículo 139 de la LBRL de cara a imposibilitar que los ayuntamientos limiten libertades fundamentales reservadas a Ley. Este artículo, y sus contradictorias interpretaciones por parte de los tribunales, está limitando muchas libertades, como demuestra la aparición de plataformas cívicas y la calificación de estas ordenanzas como «ordenanzas mordaza«. Y es importante recordar que el Defensor del Pueblo (expediente 17012654 del 19/10/2017) ha pedido recientemente a un ayuntamiento la retirada de una ordenanza nudófoba con las mismas bases que se defienden aquí.
Para arreglar este desaguisado basta seguir las recomendaciones de la sentencia del Burka del 14 de febrero de 2013 para un nuevo redactado del 139 LBRL, como nos recuerda el autor del estudio:
en la génesis de la reforma de la LBRL están determinadas conductas que producen «consecuencias físicamente evaluables», y a modo ilustrativo enumera algunas: el ruido, las emanaciones de gases y fluidos, la emisión de ondas magnéticas, el ornato de la edificación, juegos, animales, etc. (FJ 5). Por lo tanto, no se refiere a meras interferencias o perturbaciones irrelevantes que, en nuestro día a día, nos vemos obligados a soportar.
Cuadernos de Derecho Local (QDL) está presente en las bases de datos:
LATINDEX (http://www.latindex.org/latindex/ficha?folio=21551)
DIALNET (https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=3400)
Documentación legal de interés:
- Cuadernos de Derecho Local 45, octubre 2017: «Deje que vaya desnudo». Regulación de las prácticas nudistas por los entes locales españoles, por Darío Badules Iglesias.
- Ciudades de excepción: seguridad ciudadana y civismo como instrumentos de burorrepresión de la protesta, por Manuel Maroto Calatayud
- El Supremo anula la prohibición del velo integral en Lleida: los ayuntamientos carecen de competencias para limitar un derecho fundamental. Sentencia del 14 de febrero de 2013 (recurso casación núm. 4118/2011).
- Sentencia del TEDH del 28/10/2014 (Application no. 49327/11) (analizada en el blog de la FEN en este link)
- Sugerencia del Defensor del Pueblo de 19/10/2017
Ismael Rodrigo,
Presidente de la Federación Española de Naturismo,
Miembro del patronato de la Fundación Internacional de Derechos Humanos.