Alegaciones de la FEN contra la ordenanza de Barcelona

El Artículo 74 bis 1 dice “Resta prohibit anar despullat o gareibé despullat pels espais públics, llevat d’autoritzacions per a lloc públics concrets, mitjançant Decret d’Alacaldia”. Este artículo, en la práctica, limita el nudismo a la Playa de la Mar Bella, que se entiende que pasa a ser de un espacio recomendado a un espacio autorizado, quedando prohibido en las demás playas.

Dado que en la práctica son escasos los casos de nudismo en el centro de la ciudad, y poca la incidencia de no llevar camiseta en la calle, todo parece indicar que esta ordenanza lo que en realidad pretende es la prohibición del desnudo en las playas. Todo ello escondido tras argumentos sobre el nudismo en la ciudad.

Esta persecución del desnudo en las playas es nula de pleno derecho como confirma toda la literatura jurídica al respecto que es tan amplia y contundente que permitirá no sólo su retirada inmediata en los tribunales, sino la posibilidad de acusar a sus promotores de legislar a sabiendas de su ilegalidad, es decir de prevaricación.

En efecto, el artículo 577.1 del antiguo Código Penal (CP en adelante) decía «los que se bañaren faltando a las reglas de decencia o de seguridad establecidas por la Autoridad serán castigados con multas de 500 a 5.000 pesetas y con represión privada«. Este artículo fue abolido del CP junto con el más amplio, al superar el ámbito de las playas, del “escándalo público” mediante la Ley Orgánica (LO en adelante) 5/1988 de 9 de junio. La abolición partía de una proposición de Ley en la que se establecían como motivos que es el “escándalo público, radicalmente incompatible con un orden democrático y pluralista como el que la Constitución consagra como mandato del legislador”. Es decir, debido a su inconstitucionalidad. (Proposición 122/000046 del 17 de marzo de 1987). Ello supuso la eliminación de la potestad de “policía de moralidad” que el estado delegaba en los ayuntamientos mediante la anterior Ley de Costas: al carecer de tal potestad el estado era imposible que fuera delegada. Esta era la herramienta que tenían los ayuntamientos para perseguir la desnudez en las playas.

Una vez abolido el delito de escándalo ninguna multa ha prosperado, incluso en playas donde aún permanecían ordenanzas ilegales anteriores a la LO o las pocas reguladoras antes de ser anuladas o recurridas.

Así lo han reconocido los diversos organismos jurídicos que han tenido que pronunciarse, como son la defensora del pueblo Vasco (Ararteko) mediante la Recomendación 33/2001, de 1 de octubre, que damos por aportada a este escrito. Dicha recomendación, plagada de argumentos jurídicos incontestables, concluye que “El Ayuntamiento de Getxo deberá anular el Decreto de Alcaldía de 12 de julio de 2001, por el que se dispone que la Policía Municipal aperciba a aquellas personas que practiquen el nudismo en las playas o en las campas del municipio, para que se abstengan de hacerlo y, en caso de incumplimiento, permite imponer multas coercitivas para garantizar el cumplimiento de lo ordenado; ya que con base en las anteriores consideraciones es contrario al ordenamiento jurídico.”

Igualmente se han pronunciado los defensores del pueblo Andaluz y recientemente el Diputado del Común de Canarias.

Por citar una sentencia de un tribunal importante señalamos que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, sala de lo contencioso, concluye igualmente en sentencia 289/1999 la incompetencia de los ayuntamientos para declarar playas como nudistas.

Es por ello que todos los ayuntamientos requeridos por esta Federación a retirar cualquier referencia o regulación del nudismo han aceptado en fase de alegaciones (Valencia y Alicante, por citar los de grandes ciudades) o mediante una modificación posterior (Tarifa un año después), o mediante actuación del defensor del pueblo (el citado de Getxo, y en breve el de Las Palmas tras intervención del Diputado del Común y la Sentencia 1.12.2010, 416/2010 del Juzgado nº3 de Las Palmas), quedando sólo en fase Judicial el Ayuntamiento de Cádiz ante el TSJA.

Y es por ello que el PSOE envió una circular a todos los ayuntamientos gobernados por el PSOE o en coalición (suponemos que habrá llegado también al de Barcelona) indicando que no es posible regular sobre nudismo. (Ver la web del PSOE de Tarifa, localidad que ha tenido que retirar hace poco su regulación: http://www.psoe.es/ambito/tarifa/news/index.do?id=453563&action=View y ver noticia en Tele5: “El PSOE da un tirón de orejas a los alcaldes para que no regulen sobre nudismo” www.telecinco.es/informativos/sociedad/noticia/100018910/El+PSOE+da+un+tiron+de+orejas+contra+el+nudismo+a+sus+alcaldes)

Si bien la FEN no promueve el Naturismo en las calles, sino sólo en la naturaleza, no por ello puede consentir que se persiga y se criminalice la desnudez humana en un estado de derecho como el nuestro.

Es evidente que hay menos literatura jurídica al respecto al ser menos frecuentes los casos, si bien se pueden aplicar todos los argumentos expuestos en el apartado primero y añadir algunos de gran importancia jurídica hasta ahora no expresados.

El Naturismo o Nudismo es una filosofía de vida, es una ideología. La Federación Naturista Internacional (FNI-INF) a la que pertenece la FEN y las asociaciones catalanas CCN y AAPNT, define el Naturismo como “una forma de vivir en armonía con la naturaleza, caracterizada por la práctica del desnudo en común, con la finalidad de favorecer el respeto a uno mismo, a los demás y al medio ambiente”, y el diccionario define nudismo como “Actitud o práctica de quienes sostienen que la desnudez completa es conveniente para un perfecto equilibrio físico e incluso moral y Doctrina o teoría que lo propugna”

El Art. 14 de la Constitución protege la libertad de opinión “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” y el 16 garantiza la libertad “ideológica”, y en muchos tratados internacionales que tenemos suscritos, se consagra el «derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión» o «libertad de tener una religión o convicciones de su elección». Así mismo el artículo 20 protege también el derecho “A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”

El Naturismo/Nudismo es una ideología, y quienes la profesan entienden que es muy positiva para su equilibrio interno, para su relación con la naturaleza y los demás, para la educación de la sociedad y de la familia. La expresión externa de esta ideología es la desnudez social y por tanto no sólo no puede ser perseguida ni limitada, sino que debe ser protegida. El derecho a mostrar la imagen que uno desee de si mismo está garantizado por el artículo 18.1 de la CE, y el 19 garantiza el derecho a circular por el todo el territorio nacional.

Evidentemente la libertad de expresión no es un derecho absoluto o ilimitado. Veamos lo que dice al respecto el Tribunal Constitucional (TC): “para la efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo político, hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte ni tenga «más limitación (en singular utiliza esta palabra el art. 16.1 C.E.), en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».”

En nuestra sociedad actual todos sabemos que un nudista no altera el orden público, sino que en todo caso son otros, aquellos que consideran que sus convicciones son más importante que los Derechos Fundamentales y que la misma democracia base de nuestra sociedad, los que han alterado el orden público en los pocos casos en los que este se ha visto alterado (no conocemos ningún caso en Barcelona), sin embargo contra estos no ha habido actuaciones y si contra los nudistas.

Años atrás los Naturistas limitaban su presencia en desnudez a lugares privados, posteriormente y conforme iban siendo comprendidos, a playas públicas primero alejadas, después reguladas y tras el cese de la ilegalización cada vez a más playas. Los Naturistas actuales tienen tanto derecho a comunicar su filosofía en cualquier entorno público que estimen oportuno, como el que tiene un monje a vestir su hábito por las calles. Ambos trasmiten con su indumentaria su ideología, y ambos pueden causar desagrado en algunos transeúntes intolerantes, pero eso no limita sus derechos.

Es evidente que si un ciudadano decide salir a la calle sin vestirse es porque pretende trasmitir una ideología, o al menos existe la posibilidad de que ese sea el motivo de su paseo. Así se ha constatado en los pocos casos acaecidos en Barcelona. Perseguir la desnudez sería perseguir la ideología que la sustenta, como perseguir el hábito del monje sería perseguir la religión.

Las ideologías socialista, liberal, atea, católica, ecologista, capitalista o comunista, no están recogidas explícitamente dentro de los derechos fundamentales, porque sería ridículo e interminable hacer una lista de todas y cada una de las ideologías y religiones, pero es evidente que la ideología Naturista o Nudista está dentro de las libertades reconocidas en los Derechos Humanos y en la Constitución, en tanto en cuanto lo está la libertad ideológica y religiosa.

Es cierto que se han realizado planteamientos de perseguir vestimentas ligadas a una religión, como es el caso del burka, pero los motivos que se han esgrimido son de seguridad (al no verse la cara) y de posible obligatoriedad y por tanto falta de libertad al sospecharse que dicha prenda pueda haber sido impuesta por parte del conyugue o un tercero. Es obvio que ambos motivos no se producen en el nudismo, sino todo lo contrario. Y en cualquier caso hay dudas muy serias de que se pueda prohibir dicha prenda y mucho menos por parte de un ayuntamiento.

Aparte de la indefinición del concepto que sin duda creará inseguridad jurídica, hay literatura jurídica suficiente para concluir que un ayuntamiento, ni ningún poder público, pueden intervenir para determinar la vestimenta de los ciudadanos en los lugares públicos.

La modificación se basa en el establecimiento de un inexistente e imposible “derecho a no ver lo que a algunos ciudadanos les desagrade o moleste”.

Concretamente se dice como fundamento pretendidamente jurídico que «se fundamenta en la protección del derecho de las personas que utilizan el espacio público a no sufrir molestias como consecuencia de la falta de respeto a las pautas mínimas en relación a la forma de vestir de las personas que están o transitan por el mencionado espacio público”

Este nuevo derecho a no ver es una clara discriminación hacia todo lo diferente, hacia cualquier minoría. No es conceptual ni legalmente distinto al desagrado que se produce en las personas racistas o el que mucha gente sufre al ver personas con peinados punkis, piercing, tatuajes, o personas gordas, feas o con discapacidades evidentes. Ya sabemos a que ha conducido en el pasado europeo esta criminalización del diferente, de lo diferente.

Un tipo de regulación así llevada a su extremo mediante denuncias ciudadanas pidiendo que se aplique esta ordenanza, conduciría a la uniformidad en la manera de vestir de todos los ciudadanos. Es evidente que un creyente musulmán consideraría desnudez parcial desde la mera exhibición de la cara, en los casos más fundamentalistas, o como mínimo las faldas cortas o mangas cortas en el caso de los más liberales.

El informe de los servicios jurídicos del ayuntamiento es merecedor de un suspenso ya que pretende desconocer las sentencias del TSJC y del TC en las que se deja absolutamente claro que las competencias de regulación que la LBRL sobre las libertades ciudadanas se limitan a los daños físicos y nunca a los morales y menos aún a los de características estéticas, siendo así que sus competencias sobre la estética se limitan exclusivamente a las de índole urbana. Es decir el ayuntamiento puede impedir que un ciudadano pinte su fachada de otro color o coloque algún artilugio disonante en la fachada, pero no puede impedir que se pinte a sí mismo de verde y con un sombrero en forma de parabólica se dedique a pasear por las calles. No puede, y esto es absolutamente claro para cualquier jurista. En descargo de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Barcelona decir que suponemos que su dictamen viene motivado por una manera viciada de preguntar por parte del Ayuntamiento y en general de los poderes públicos. El Ayuntamiento seguramente ha preguntado a los servicios jurídicos algo así como: queremos introducir esto en la Ordenanza y necesitamos que nos deis un soporte jurídico para hacerlo. Cuando lo que debería preguntar es si es legal o no la modificación. Es decir el ayuntamiento utiliza a los servicios jurídicos a su servicio y no al de los ciudadanos y al servicio de la legalidad. Si la pregunta se hubiera realizado de manera correcta el resultado debería ser el mismo que el del informe la elaborado por el Ayuntamiento Donostiarra al ser preguntado por la legalidad de la práctica del nudismo en las playas donostiarras. En dicho informe de la Secretaría General de fecha 29 de junio de 2005, se señalaba una vez más la falta de competencia municipal para esa regulación en ese ámbito físico.

El Art. 74 ter Règim de sancions establece que los agentes sólo sancionarán en caso de desobediencia tras el informe al infractor.

Ha venido siendo por desgracia común por parte de algunos ayuntamientos camuflar la ilegalidad de algunas ordenanzas acusando al infractor de desobediencia a la autoridad en vez de a la ilegal o dudosamente legal ordenanza. Ha de saber este ayuntamiento que ya son muchos los tribunales que no se dejan engañar por esta artimaña legal y van al fondo del asunto. Para citar un ejemplo reciente y relacionado con la desnudez les proponemos el estudio de la sentencia 1.12.2010, 416/2010 del Juzgado nº3 de Las Palmas, en la que se establece que una persona puede desobedecer a los agentes de la autoridad y negarse a vestirse incluso aunque exista una ordenanza o reglamento local que prohíba el nudismo. Para ello basta con que el bañista esté convencido de que la normativa es ilegal.

Durante el debate público se han barajado algunos argumentos que aunque no se reflejan en el Informe Jurídico del Ayuntamiento ni en la propuesta de modificación de la Ordenanza, sin duda han sido determinantes para la propuesta de la misma y deben ser abordados en estas alegaciones.

– Motivos higiénicos: las competencias sobre higiene de los ayuntamientos, en lo que nos concierne, se limitan a la limpieza urbana y de costas. Por eso se puede prohibir usar jabones en las duchas de playa, pero no prohibir la ducha en desnudez, mucho más higiénica por otra parte. Si se tratara de prohibir la desnudez por una pretendida sudoración, habría que prohibir las camisetas y vestidos de tirantes que dejan los sobacos al aire. Más bien parece que sean las telas las que acumulan esos sudores y malos olores que un sobaco bien ventilado o una desnudez parcial o total.

– Turísticos o de imagen de la ciudad: El tríptico que editó el propio Ayuntamiento años atrás informando de la libertad en el uso de la ropa en espacios públicos, lejos de ahuyentar el turismo creemos que lo ha promocionado, dando a Barcelona una imagen de modernidad, tolerancia y libertad. El desnudo público también se emplea en el arte, como en la famosa foto multitudinaria que realizó Tunick en Barcelona; en reivindicaciones de amplio respaldo social, como la ciclonudista anual o las manifestaciones contra el empleo de pieles animales. Todas ellas se difunden internacionalmente y contribuyen a la visibilidad de Barcelona como una ciudad preocupada por el medio ambiente y los ciudadanos. Sería lamentable que a partir de ahora Barcelona fuera la única ciudad donde para realizar estos actos u otros de carácter publicitario y/o reivindicativo, haya que pedir un permiso expreso para algo que antes ni se mencionaba: la desnudez.

El Turismo Naturista mueve a 20 millones de personas sólo en Europa según las agencias de viajes Naturistas agrupadas en Natunión (ver la revista Hosteltur noviembre 2004: https://www.naturismo.org/docs/hosteltur11_04.pdf y Editur Julio 2005: https://www.naturismo.org/revista/imag/editurjulio05_all.pdf, las dos revistas más prestigiosas del sector)

Por ello desde la FEN y las asociaciones de la zona nos ponemos a la disposición del Ayuntamiento para que, una vez retirada esta la propuesta de modificación, iniciar contactos que nos lleven a una colaboración para la celebración de actos concretos que atraigan este turismo de calidad, familiar y respetuoso con el medio que es el turismo Naturista. No en vano la Secretaría de Turismo presidida por Raimón Martínez Fraile colaboró activamente en el Congreso Mundial Naturista celebrado en 2006 en Cartagena, y son muchos los ayuntamientos y otros organismos como universidades los que colaboran habitualmente con nuestro movimiento.

En virtud, de lo expresado,

SOLICITO A V. EXCMA., tenga por presentado este escrito, copia, y por aportada mediante anexo y citas la legislación y Jurisprudencia sentadas desde la abolición del delito de escándalo público mediante Ley Orgánica 5/1988, y sirva para ilustrar al órgano al que me dirijo cuál es la postura adoptada por dicha legislación y Jurisprudencia.

ANTICIPAMPOS A V. EXCEMA, que en el caso de no retirarse dicha regulación se procederá por vía contencioso-administrativa a recurrirla.

En base a la abrumadora cantidad de pronunciamientos en contra de la regulación de la vestimenta de los ciudadanos, sentencias y recomendaciones de los defensores, y especialmente de los documentos emanados de nuestros parlamentos, nuestros servicios jurídicos valorarán la posibilidad de interponer demanda por prevaricación contra los promotores de este atentado a las libertades más básicas, ya que entendemos que la legalidad no puede ser desconocida y se está procediendo a sabiendas de la ilegalidad de dicha prohibición.

Y para que sirva a los efectos oportunos, lo firmo en Valladolid a 10 de marzo de 2011.

Documento completo en: https://www.naturismo.org/legal.html